张雷律师，德州刑事律师,现执业于北京市京师(德州)律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

　　

贪污罪共同犯罪认定

　　贪污罪共同犯罪认定

　　从刑法规定和相关司法解释的规定来看，;分别说;应当更符合刑事立法的基本精神。主要理由有以下几点：

　　第一、刑法分则条款规定已经明文确定了以个人所得数额科处刑罚。

　　刑法三百八十三条规定：;对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

　　个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

　　个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

　　个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。

　　个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管部门酌情给予行政处分。

　　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。;

　　上列;以个人贪污数额;确定被告基本刑的规定极其明确，不可能对此产生歧义。尽管刑法第二十六条第四款规定了对于;主犯，应当按照其参予的或者组织指挥的全部犯罪处罚;，但此属于刑法适用的一般规定，而刑法三百八十三条属于对构成贪污罪量刑的特别规定，应以特别规定优先适用。

　　同时，应该看到，刑法三百八十三条的规定与刑法第二十六条第四款的规定并不矛盾，三百八十三条采用了结果加重的规定，表述为;情节特别严重的;，;情节严重的;，;情节较重的;，;情节较轻的;，其后果是不同程度的加重处罚、减轻或者免除处罚直至不以刑事犯罪论处。其中的加重处罚应当适用于共同犯罪的首要分子和情节严重的主犯，从而体现了第二十六条第四款确立的基本原则。区别在于，三百八十三条的规定对贪污罪共同犯罪的从犯和情节一般的主犯留下了一定的余地，即主要依照个人所得确定法定刑幅度。而对于共同犯罪的首要份子和情节严重的主犯，三百八十三条第一款第项至第项规定的加重处罚属于限制加重，即考虑到犯罪总额但又不完全按照犯罪总额量刑，而是在个人贪污所得的基础上加重处罚并限制最高刑。从刑法适用的基本原则来看，量刑的轻重主要考虑被告人的社会危害性和人身危险性，在共同犯罪中，按正常的逻辑，即使是首犯或情节严重的主犯，其犯罪的社会危害性和人身危险性也不可能与共同犯罪的各被告人累加的社会危害性和人身危险性等同。因此，刑法383条确立的对首犯和情节严重的主犯采限制加重原则量刑，是恰当的。

　　第二、从相关法律规定和司法解释的精神看，应采纳;分别说;的观点。

　　1988年全国人大常委会第二条第一款按照个人贪污数额及情节轻重确定了由重到轻四种不同的量刑规格，该条第二款规定：;二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚。对其它共同贪污中的主犯，情节严重的，依照共同贪污的总数额处罚。;

　　最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日就贯彻补充规定中难以处理的个人所得数额不能确认的特殊情况作出了解答:;共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责;。; 对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。

　　共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和在共犯成员间的平均数额确定犯罪分子应承担的刑事责任。;从上述规定和解答来看，补充规定的第二条第一款确立了贪污犯罪的量刑主要按照个人所得数额为基准的原则，第二款规定了对集团首犯和共同犯罪中情节严重的主犯不适用个人所得数额而适用组织或参予的全部数额量刑，这是对特定对象的特别规定。因此，应当认为补充规定已经明确肯定了共同犯罪的贪污从犯和一般主犯按个人所得数额并考虑犯罪情节予以量刑的观点。

　　尽管后来的;解答;在表述上不如补充规定明确，一方面规定了;各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责;，另一方面又特别强调了;对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚;，实际上还是排除了对从犯和一般主犯按总数额量刑的可能。综观补充规定及两高解答，对共同贪污中的从犯及一般主犯根据其个人贪污所得数额并考虑犯罪实际情节量刑应无疑问。补充规定及两高解答对贪污犯的量刑原则与刑法三百八十三条的规定基本一致，对此，应认为我国刑事法律对共同犯罪的贪污罪犯的量刑具有稳定的一贯的原则。

共同犯罪中超出共同犯意是否属实行过限

共同犯罪中超出共同犯意是否属实行过限

--赵某某、万某某等人共同故意伤害案

　　案 情

　　被告人万某某因被害人赵某脱离其组织的聋哑人盗窃团伙并在外说其坏话，遂产生雇人报复赵某之念。2004年8月1日，万某某通过河北省石家庄市的于某某母子雇请甲乙二名凶手来到南昌。8月6日，万某某又纠集聋哑人赵某某等人聚集南昌某宾馆，密谋策划具体实施报复赵某方法。万某某要求赵某某和甲乙三人直接实施砍杀赵某四肢，伤害赵某身体。之后，万某某指使赵某某和其他同案人打探赵某所在位置。经打探和踩点，得知赵某在余某某家玩牌。万某某率赵某某等人前往行动，见人多，未敢动手返回。次日晚，万某某又指使人至余某某家踩点，确定赵某仍在余某某家玩牌后，于8月8日凌晨2时许，万某某等七人乘车来到余某某家附近。赵某某、甲乙三人下车后持刀闯入余某某家中，由赵某某将正在与人玩牌的赵某辨认出来，交给甲乙二人砍杀，其则持刀威胁在场的李某某等人。当赵某某发觉李某某有所动作时，以为李某某要反抗，即刻持刀朝李某某的左胸部猛刺一刀。随后，赵某某与甲乙逃离现场。逃跑中，赵某某见赵某被甲乙杀倒在地，持刀上前又朝赵某刺杀。经法医鉴定，李某某被杀致循环衰竭死亡。赵某被杀致轻伤甲级。

　　问　题

　　被告人赵某某除实施了共谋的故意伤害赵某的行为外，另实施的共同犯罪意思之外，刺死李某某的行为是否超过了共同故意范围，属实行过限万某某对赵某某刺死李某某的后果是否要承担共同的刑事责任本院在审理过程中，有三种不同的观点。

　　第一种观点认为，赵某某的行为没有超过共同犯罪故意，不属共同犯罪中的实行过限。万某某对赵某某刺死李某某的行为及后果应承担共同刑事责任。

　　共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。共同犯罪的构成必须具备三个要件，即主体要件、主观要件、客观要件。共同犯罪故意是主观要件，是共同犯罪人承担刑事责任的主观基础；共同犯罪行为是共同犯罪人承担刑事责任的客观基础。各共同犯罪人只要通过意思联络，把个人意志联结起来，认识到共同犯罪行为将发生危害社会的结果，希望或放任这种结果发生，并在共同犯罪故意的支配下，共同实施有着内在联系危害社会的行为，即应对共同犯罪后果承担共同的刑事责任。

　　本案被告人赵某某与万某某等人在共谋和实施报复伤害赵某过程中，特别是在打探和踩点后，已非常清楚的知道赵某在他人家里与人打牌，身边还有五人。要进入他人家中伤害赵某，可能会遭到房主或与赵某在一起的人的制止或反抗，特别是赵某某等三名凶手还各自带着刀,在一旦上述情况出现，赵某某等三人必会殃及他人，发生伤害或杀害他人的后果。对此结果的发生，赵某某与万某某等人应当有所预见和认识。但被告人仍然积极行动，在凌晨实施犯罪行为，希望或放任这结果发生。赵某某与万某某等人对伤害赵某及殃及他人，在主观上具有共同犯罪故意，其中对赵某的伤害故意明确具体，但对殃及他人是伤或死的故意模糊概括，他人的伤或死都在被告人主观范围内。赵某某作为实行犯，对伤害赵某及杀害李某某的行为和后果负责，万某某作为本案的组织犯，对其组织和纠集赵某某犯罪产生的后果，即赵某某持刀伤害赵某和刺死李某某的行为负共同责任，赵某某刺死李某某的行为不属共同犯罪实行过限。

　　赵某某持刀刺杀李某某的主观故意应是伤害，因为赵某某按照共同犯罪故意的要求对赵某也只须伤害即可，对其他人的犯罪故意不可能超出此故意。客观上，赵某某在现场看守李某某等人时，发觉李某某一有动作，误以为是反抗，加上当时房内灯光昏暗，赵某某顺势刺杀一刀后逃离。故认定赵某某刺杀李某某的行为构成故意伤害罪。另赵某某直接实施伤害赵某致轻伤的行为构成故意伤害罪，故以故意伤害二人，致一人死亡、一人轻伤的后果追究赵某某的刑事责任。万某某作为组织犯亦对赵某某造成本案一死一伤的后果承担共同刑事责任。 ↑

　　审理本案的一、二审法院均持该观点，认为万某某出于报复他人之目的，纠集赵某某等人伤害赵某，致赵某轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。在实施共同伤害犯罪过程中，赵某某又将欲反抗的李某某伤害致死，万某某等人明知赵某某等凶手带刀实施伤害赵某的犯罪行为时可能伤及其他人，但对此后果均持放任态度，对赵某某直接伤害致死李某某的行为应负共同责任。

　　第二种观点，同意第一种观点认为赵某某的行为不属实行过限，万某某等人应对赵某某刺死李某某的行为负共同刑事责任。但认为，赵某某持刀刺杀李某某身体要害部位，致李某某当场死亡，其行为符合间接故意杀人罪特征，应认定为故意杀人罪。对赵某某应认定两罪，即伤害赵某的行为构成故意伤害罪，刺死李某某的行为应构成故意杀人罪，实行数罪并罚。万某某等人对本案一死一伤的后果负共同责任，但只须认定一罪即故意伤害罪。因为万某某等人主观上只有伤害他人的故意。

　　检察机关起诉指控赵某某的行为构成故意杀人罪和故意伤害罪二罪。万某某的行为构成故意伤害罪，应对李某某死亡、赵某轻伤的后果承担共同刑事责任。一审、二审法院有少数人同意此种意见。

　　第三种观点认为，赵某某刺死李某某的行为属共同犯罪中的实行过限，应由其单独承担故意杀人罪刑事责任。对共同实施伤害赵某的行为则承担共同伤害罪的刑事责任。万某某对共同伤害赵某的共同犯罪承担刑事责任，对李某某的死亡后果不承担共同刑事责任。

　　因为本案赵某某与万某某等人在共谋策划中，具体商定了犯罪对象、犯罪性质和犯罪程度，明确了伤害对象是赵某、伤害的程度是砍杀赵某的四肢，故对赵某的侵害，无论是轻伤或是重伤，均属共同犯罪故意范围内。本案赵某某等三人实行犯造成赵某轻伤，赵某某与万某某就应对赵某轻伤承担刑事责任。对赵某某在实施共同伤害赵某犯罪中，赵某某误认为李某某有反抗举动而单独实施刺死李某某的行为，应由赵某某一人负责。

　　万某某事先共谋的是伤害赵某，对于赵某某临时起意刺杀李某某行为，因万某某不在现场，无法预知，也未临时达成共同故意。虽然赵某某是在实施伤害共同犯罪对象中，实施刺杀李某某行为，与先前共谋的共同犯罪行为有客观联系，但这种客观联系不存在内在的、必然的因果关系。从本案事实看，万某某指使人多次踩点，多次推迟动手时间，在得知赵某某还刺杀李某某后，非常生气的责骂赵某某不该这样做，完全可以佐证万某某主观上没有要赵某某等人侵害李某某的故意。对万某某的主观故意内容不应在脱离事实的基础上推测，扩大其主观故意内容。第一种观点认为被告人在共谋策划中，明知赵某身边有其他人，可能会殃及这些人，并希望或放任结果发生，牵强附会，有悖刑法理论。正如刑法界知名人士在论述共同犯罪实行过限时所言;从理论上说，应该这样;即超出共同犯罪故意的行为属实行过限。对万某某与赵某某的行为是否属共同犯罪，应严格按照共同犯罪构成要件进行认定，万某某对赵某某刺杀李某某，与赵某某缺乏共同犯罪构成要件，故不应对李某某的死亡负共同责任。

↑